Considerações acerca da Sumula 555 do STJ

Considerações acerca da Sumula 555 do STJ

Há muito tempo os aplicadores do direito vêm se debatendo sobre a correta interpretação dos dispositivos do CTN que dispõem sobre a decadência tributária, vale dizer, o art. 173, I e o art. 150, § 4º, in verbis:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

 I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

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Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

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§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

O STJ, com o objetivo de dirimir controvérsias e pacificar o entendimento sobre o tema, editou em dezembro de 2015 a Súmula 555 (publicada no DJe de 15/12/15), assim ementada: “Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa"

A Súmula 555, entretanto, ao invés de pacificar a questão, trouxe novas controvérsias conforme se depreende das inúmeras manifestações postadas sobre o tema na web, algumas das quais, pelas suas conclusões, transcrevemos a seguir:

“Desse modo, a tese de que “se houver algum pagamento antecipado, o lançamento de ofício terá o prazo decadencial iniciado a contar do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN,” com a devida vênia, está superada e fora de contexto, tendo em vista as substanciais mudanças que ocorreram no campo do direito tributário, nesses 50 anos de CTN, ratificados agora com a edição da Súmula 555 do STJ.” (Hable, José)

“Das digressões feitas acima, o que se verifica é que, embora a função da súmula seja ser um facilitador do Judiciário, formalizando e uniformizando os seus entendimentos com relação à determinada matéria, a súmula 555 do STJ não teve o condão de resolver a questão da decadência tributária para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, na medida em que não tratou da questão do princípio de pagamento e diferença não declarada/não paga e, ao contrário disso, trouxe apenas a ideia de “tributo não declarado”. Este enunciado acaba por permitir que as Autoridades Fiscais continuem aplicando a regra do artigo 173 do CTN nas hipóteses em que o próprio STJ já pacificou a aplicação do artigo 150 do CTN. (Pazello, Fernanda Ramos e Zing, Caroline)

“Portanto, longe de dirimir dúvidas, a nova Súmula nº 555 marcha contra a estrutura das diferentes regras do CTN para a contagem da decadência, assim como contra a funcionalidade do lançamento tributário, ato administrativo sempre necessário para os valores não confessados por meio da mencionada “declaração do débito”. Prevalecendo o enunciado negativo da Súmula, estará sepultada a regra de decadência prevista no art. 150, § 4º, do CTN, na medida em que, a teor da Súmula, o lançamento de ofício para “debitos não declarados” sempre seria regido pela regra de decadência prevista no art. 173-I do CTN. Não sobraria hipótese para a aplicação da outra regra jurídica (art. 150, § 4º) também reguladora da inércia da Fazenda Pública, a não ser que por “decadência” tomemos o sentido do retrocesso, da degradação, da ruína! “(Minatel, José Antonio)

“Em sua literalidade, a súmula sepulta o artigo 150, §4º do CTN, retirando-lhe todo e qualquer campo de incidência, e dissocia-se completamente da diretriz jurisprudencial que se propõe justamente a resumir e representar. (Andrade, Paulo Roberto)

Andrade, propõe ainda a seguinte correção para o texto da Súmula STJ nº 555: ”Em caso de inadimplemento integral do tributo sujeito a lançamento por homologação, a decadência do direito ao lançamento rege-se pelo art. 173, I do CTN”.”

Pelo exame das publicações percebe-se que as controvérsias giram basicamente em torno da amplitude da expressão “Quando não houver declaração do débito”.

Sem pretender esgotar o assunto e, malgrado respeitar os entendimentos contrários, pretendo aqui lançar um novo olhar sobre o conteúdo da Súmula 555 e propor uma nova interpretação.

Primeiramente, cumpre destacar que já está pacificado na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a decadência prevista no art. 150, §, 4º, aplica-se aos tributos em que a lei comete ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento (IPI, ICMS, IR, ISS, PIS, COFINS, etc), enquanto a decadência prevista no art. 173, I, aplica-se aos demais tributos (IPTU, IPVA, ITBI, etc).

Note-se que, de certa forma, a Súmula 555, reduziu a amplitude do entendimento anterior do próprio STJ, consoante anotado no item 1 da ementa do acórdão do Resp 973733 SC: O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito.

Apesar da aparente diminuição de sua amplitude, não me parece, entretanto, que haja contradição com o entendimento anterior do próprio STJ. Ao contrário, a Súmula 555 vai ao encontro da premissa que sempre permeou os julgados anteriores, isto é, a ciência do Fisco da ocorrência do fato gerador, seja pelo pagamento seja pela declaração, atrai a decadência para o art. 150, § 4º. Se o Fisco não tiver ciência da ocorrência do fato gerador, a decadência deixa o abrigo do art. 150, § 4º e passa a ser regida pelo art. 173, I.

Esta conclusão decorre da própria essência da decadência, que é punir a inércia do credor associada ao decurso do tempo. Ora, se ao Fisco não foi dada ciência da ocorrência do fato gerador, não há inércia a ser punida.

Outro aspecto que merece ser observado é a amplitude da expressão “Quando não houver declaração do débito”. Será que se refere tão somente à DCTF ou podemos entender essa declaração como qualquer evento que venha a dar ciência ao Fisco da ocorrência do fato gerador, a exemplo do pagamento ou, mesmo, do envio dos arquivos digitais via SPED?

 Revisitando o conceito de lançamento

O art. 142 do CTN dispõe que lançamento é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

O mesmo artigo dispõe que o lançamento é privativo da autoridade administrativa, vale dizer, do sujeito ativo.

Nos arts. 147, 149 e 150, o CTN descreve as modalidades de lançamento, a saber, por declaração, de ofício e por homologação, respectivamente.

O art. 150, especificamente, trata do lançamento aplicável aos tributos em que a lei comete ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. Este é o denominado lançamento por homologação ou, para alguns, auto-lançamento.

Particularmente, me filio à corrente minoritária que entende não existir de fato lançamento por homologação.

Para justificar esse entendimento observemos o exemplo seguinte, relativo ao IPI:

Imaginemos um contribuinte de IPI que em determinado período de apuração apura um saldo devedor de 1.000,00, porém declara e/ou paga somente 700,00.

Examinemos cada evento possível, isoladamente:

a)    700,00 declarados, porém não pagos: não há que se falar em lançamento uma vez que a confissão da dívida constitui o crédito tributário, sendo suficiente para inscrição do débito em Dívida Ativa e respectiva cobrança;

b)    700,00 pagos, porém não declarados: igualmente não há que se falar em lançamento uma vez que o pagamento extingue o crédito tributário;

c)    700,00 declarados e pagos: pelos motivos expostos em a e b, não há que se falar em lançamento;

d)    300,00 não declarados nem pagos: deverão ser objeto de lançamento de ofício.

Daí por que defendemos que, de fato, não existe lançamento por homologação nem, tampouco, auto-lançamento, uma vez que, como vimos, o lançamento é privativo da autoridade administrativa.